[内容摘要]  本文从外商投资企业股权转让法律实务中存在的实际问题出发，结合现行法律中关于股权转让的不同规定，对外商投资企业股权转让过程中需要注意的事项进行分析和研判，以期能抛砖引玉，使股权转让契约得到履行。

[关键词]   外商投资企业 股权转让 合同效力 限制 转让程序 税收

引言

《民事案件案由的规定》罗列了与公司法有关的28个案由，近几年来，法院受理的公司法类外商投资企业的股权转让纠纷，集中体现在股权转让中诉讼主体的确定、转让合同的效力、同等条件的理解、股东的优先购买权、股东资格的认定等问题。究其产生纠纷的原因，主要是股权转让法律规定过于简单，且先后出台不同法律之间的衔接过于松散，行政部门对不同时期股权转让的要求不同，导致当事人无所适从。针对2010年8月16日《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称《规定（一）》出台后，笔者结合现行其他法律，对外商投资股权转让中的若干问题作出分析，以使股权转让合同得到更加全面履行。

     一、股权转让的生效及股权转让的时间

外商投资企股权转让除了适用公司法的规定外，还须经有关审批机构批准才能生效，即自审批机构核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。《规定（一）》第三条认为，审批是股权转让合同生效的前提条件，但在法院审理过程中发现合同有无效情形的，仍可认定合同无效，有可撤销情形的，仍可撤销合同。由此可见，审批机构审批后的股权转让合同并不当然有效。

对外商投资企业股权转让协议中非重大或实质性的条款作出变更的补充协议，是否需要经过审批机构审批后才能生效的问题，《规定（一）》未作规定，根据《规定（一）》的精神，笔者认为，此时补充协议可以不经过审批机构的审批。

股权转让后股权何时发生转移，公司法及外商投资企业法均没有规定。笔者认为，股权转让合同生效与股权转让生效是两个不同的概念，合同生效是股权转让生效的原因和条件，股权转让合同生效后，只要转让人将转让事实以书面方式通知了公司，股权转让行为在当事人双方之间即告完成，受让人即取得股东资格，可行使股东权利，同时转让人将股权交付给受让人后，即完成了股权交付义务，股权转让也即完成。

二、股权转让限制性规定（节选）

1.外商投资企业投资者股权变更必须符合中国法律、法规对投资者资格的规定和产业政策要求。

依照《外商投资产业指导目录》及目录附件，不允许外商独资经营的产业，股权变更不得导致外国投资者持有企业的全部股权[1]；因股权变更而使企业变成外资企业的，还必须符合《中华人民共和国外资企业法实施细则》所规定的设立外资企业的条件。需由国有资产占控股或主导地位的产业，股权变更不得导致外国投资者或非中国国有企业占控股或主导地位。属于国家禁止或限制设立外资企业的行业的公司股权，禁止或限制向外商转让。

另外外方投资者向中国投资者转让其全部股权，企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25％，但法律规定经过审批可低于25%的情形除外。

2.发起人转让时间限制

根据1995年1月实施的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》，若外国投资者是外商投资股份有限公司的发起人，其外资股权在公司成立三年内不得转让，转让需经过原审批部门的核准。而公司法规定，对发起人来说，无论股票是否上市，在股份公司成立起一年内不得转让，即使股票上市，上市前的股份也不得在上市后一年内转让，该类股份是绝对受到转让限制的。公司法对发起人的股权转让限制时间作了另外的规定，笔者认为应从其规定。

 3.向第三人转让及其转让条件的限制

《中外合资经营企业法实施条例》第20条体现了有限责任公司的人合因素及保护外商投资合营相对股东的权利，合营一方转让其全部或部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三人转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠，股权变更后应办理变更登记手续，违法上述规定的，其转让无效。

《规定（一）》第十一条、第十二条规定，外商投资企业股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东以未征得其同意（列举了“未征得同意”的例外情形）为由可向法院请求撤销股权转让合同，但应在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内行使撤销权。应当注意，第十二条与公司法的强制性规定有所不同，其不再认定侵犯股东优先购买权的股权转让合同无效，而是作为可撤销合同，由股东在一定时限内行使撤销权。

 三、股权质押合同效力和行政审批的关系

外商投资者应当依法出资，否则，其股权视为瑕疵出资股权，其股东权利将会受到相应的限制。按照《外商投资企业股权变更的若干规定》，在外商出资到位之前，外商投资者不得将其未交付出资部分的股权进行质押；质押后未经出质人和其他股东的同意，质权人不得转让出质股权；未经质权人的同意，出质投资者不得将已经出质的股权进行转让。同时，外商投资者在对其股权进行质押应经过原审批部门的核准，未经核准其股权不得进行质押。[2]

《规定（一）》第十三条，外商投资企业股东与债权人订立的股权质押合同，除法律、行政法律另有规定或合同另有约定外，自成立时生效，未办理质权登记的，不影响股权质押合同的效力。当事人仅以股权质押合同未经外商投资企业审批机关批准为由主张合同无效或未生效的，将得不到法院支持。究此条的意义，在于将行政审批与股权质押合同的效力区分开来，减少了行政机关对当事人意思自治的过度干预。[3] 但外商投资企业股权质押仅是对债务的担保形式，而股权质押的实现方式构成实质意义上的股权转让，其股权转让行为仍需向审批机构审批。

四. 强制执行程序中股权转让的不同规定

对于强制执行外商投资企业的股权来说，应当征得合资或合作他方的同意和主管审批机关的批准，之后才能对股权予以转让。若股东除了股权外没有其他财产可供执行，而其他股东又不同意转让的，在确保其他股东优先购买权的情况下，可直接强制股权转让。[4]

对强制执行的股权应进行评估和拍卖，根据公司法第73条的规定，法院应通知其他股东到达拍卖现场，经通知未到场的，视为放弃优先购买权。到达拍卖现场的，应按照拍卖的最高价而不是底价行使优先购买权，同时应按拍卖规则，若优先购买权人对更高应价不作表示的，则拍归应价最高的竞买人。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。[5]

五、股权转让一般程序

1.召开公司股东会，研究股权转让的可行性，分析股权转让的目的是否符合公司的战略发展，综合考虑股权转让过程中财务及法律风险；[6]

2.聘请律师出具股权转让的法律意见，做尽职调查；

3.双方当事人进行实质性的协商和谈判；

4.转让方若为国有、集体企业，须向上级主管部门提出股权转让申请，并得到上级主管部门的审批；

5.评估、验资，或通过协商的办法确定股权转让的价款；

转让的股权属于国有企业或国有独资有限公司的，需到国有资产办进行立项、确认，然后再到资产评估事务所进行评估，其他类型企业可直接到会计事务所对变更后的资本进行验资；

6.股权变动的公司需召开股东会（股东大会），并形成股权转让的决议；

7.转让双方签订股权转让合同；

8.股权转让合同到审批机构审批，获得许可凭证；

9.由产权交易中心审理合同及附件，并办理交割手续；

10.到工商部门办理变更、登记等手续。    [ 7]

六、股权转让税收问题

1. 营业税：免缴，对股权转让中涉及的无形资产、不动产转让如何征收营业税问题，财政部、国家事务总局规定，以无形资产、不动产投资入股，与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税。

2.增值税：免缴，一般情况下，股权转让行为属于非增值税征税范围。

3.企业所得税：转让方按股权转让收益的原则纳税。依据《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发2000118号）第二条第一款：企业股权投资转让所得应并入企业的应纳税所得，依法缴纳企业所得税。

4.个人所得税：个人转让股票免征个税，其他股权转让需根据个人所得税征管办法缴纳个税。

5.土地增值税：免缴，不属于转让不动产的行为。

6.契税：免缴，依据《关于股权变动导致企业法人房地产权属更名登记不征契税的批复》（财税2003184号）。

7.若外商投资企业中的外资在一定期限内通过股权转让退出，而导致企业性质变更为内资企业，则企业应当补交相应的企业所得税及其他一些税收。

8.股权强制执行变更为内资企业的税收问题

由于依据法院裁判或者仲裁裁决书执行外方在外商投资企业中的股权，导致企业性质变更为内资企业而需要补交税款，给其他合营方造成损失的，该如何处理？[8] 税收优惠本应由合营企业承担，但补交税收最终将转变成企业全部股东的损失，如果损失的发生由个别股东引起，则笔者认为有必要在股东内部分清责任后，允许其他股东通过司法途径要求个别股东损害赔偿，以维护自己的合法权益。

七、《规定（一）》中的其他部分规定

因虚假材料等原因变更审批导致股权变动的处理规则，及因一方未办理权属变更登记或未办理审批义务后出现的纠纷应如何处理问题，《规定（一）》作了较为笼统的规定，鉴于片幅所限，笔者在此不再赘述。

结语

外商投资企业股权转让过程是个动态、变化的过程，且股权转让过程错踪复杂，涉及的专业性较强，对于股权转让当事人来说，最好能在专业人员的帮助下，理清转让过程中各自的风险，慎重斟酌，从而达到履行转让合同的目的。（作者 浙江楷立律师事务所  郑海丽）